אחת הסוגיות הקשות ביותר בעת תהליך גירושין הינו קביעת משמורת ילדים (או כפי שהיא נקראת לעיתים חזקה על הילדים או אפוטרופוסות) בין בני הזוג. הכוונה בביטוי משמורת ילדים היא לנושא האחריות היומיומית לגידול הילדים ולדאגה לרווחתם, חינוכם, וכל צרכיהם הפיזיים והרוחניים עד הגיעם לגיל 18, עד אז הם מוגדרים בתור קטינים. האדם המקבל משמורת על ילד מקבל גם את הרשות להחזיק בקטין, לקבוע את מקום-מגוריו, והסמכות לייצגו.
גם לאחר גירושי שני ההורים הם נותרים אפוטרופוסים של ילדיהם, ללא קשר לשאלות משמורת ילדים. לשני ההורים מעמד שווה בקבלת החלטות מהותיות הנוגעות לילדים כגון בנושאי חינוך ובריאות.
נושאי משמורת ילדים אינם סופיים לעולם, ובכל עת ניתן לפתוח את הדיון מחדש כאשר הנסיבות משתנות בצורה המצדיקה דיון מחודש בנושא. הסכמים אליהם הגיעו ההורים צריכים לעבור אישור של בית הדין הרבני או בית המשפט לענייני משפחה, ולא תמיד יתקבלו ההסכמים על-ידי בית המשפט, שרואה את טובת הילד מעל לכל הסכם בין ההורים, כמו לדוגמא במצבים בהם האישה ויתרה על המשמורת בכדי לזכות בגט.
העדפת האם
כיום רואה החוק (סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ"ב - 1962) כי כל עוד אין סיבות חזקות נגד (כגון בעיות מסוגלות הורית קשות), אז האם היא זו שצריכה באופן בסיסי לקבל משמורת על הילדים, לפחות עד הגיעם לגיל שש, עקרון הידוע בשם "חזקת הגיל הרך". בתקופה זו של חיי הילד הוא זקוק לטיפול והשגחה צמודים, ולכן מקומו הטבעי הוא עם האמא, אך החוק אינו משתמש בלשון ציווי בנושא זה, אלא משאיר את ההחלטה בידי בתי המשפט. ההנחה הבעייתית העומדת מאחורי ראייה זו היא שלאמא יש יותר זמן להקדיש לילדים מאחר והיא עובדת פחות, מה שכיום נכון פחות מבעבר.
גורמים בהחלטה
כאשר בית המשפט דן בנושאי משמורת ילדים, הוא מתייחס אל הגורמים הבאים:
- רצון הילד - רצונו של הילד כפי שהוא מביע אותו.
- גיל הילד - ככל שהילד מבוגר יותר, כך יתן בית המשפט משקל רב יותר לדעתו. בדרך כלל, אין בתי המשפט מייחסים חשיבות רבה לדעתם של ילדים מתחת לגיל 13-14.
- בגרות נפשית - בית המשפט יבדוק האם בגרותו הנפשית של הילד תואמת את גילו הביולוגי.
- נחרצות ההחלטה - אם הילד מתנגד להשארתו עם אמו בנחרצות, יכול הדבר להוות סיבה חזקה להעבירו אל חזקת אביו הכדי לא לשבור את רצונו.
- השפעה חיצונית - בית המשפט יבדוק האם הייתה הסתה או השפעה חיצונית של מי מבין ההורים על הילד, מה שעלול להביא להעברת החזקה אל ההורה האחר.
על מנת להתרשם מגורמים אלו יכול בית המשפט לקבוע דיון בדלתיים סגורות, להזמין את הילד לשיחה בחדרו אף ללא נוכחות ההורים.
טובת הילד
בעת קבלת ההחלטה לגבי משמורת ילדים, טובת הילד היא העקרון המקבל קדימות על פני כל עקרון אחר, כולל רצון או טובת ההורים. כאשר בית משפט מחליט כי משמורת ילדים תוענק לאב, מדובר בדרך כלל במקרים בהם ראה בית המשפט כי טובת הילד מחייבת החלטה כזו.
מירוץ הסמכויות
כאשר אין הסכמה בין בני הזוג בנושא החזקת הילדים, ניתנה סמכות עניינית להחליט בנושא בידי בית המשפט לענייני משפחה, אלא אם בוצעה לפני כן פניה בנושא גירושין על ידי אחד מבני הזוג אל בית דין רבני. במקרה שבוצעה קודם לכן פניה אל בית דין רבני, יכרך הדיון בנושא משמורת הילדים בדיון בנושא הגירושין, ויתבצע בבית הדין הרבני. זו הסיבה מדוע נוצר נושא "מירוץ הסמכויות", בו בני הזוג מנסים להגיש את תביעתם אל בית הדין או בית המשפט המתאים להם ביותר לפני בן הזוג השני.
תסקיר סעד
אחד הכלים המשמש את בית המשפט או בית הדין בקביעת משמורת ילדים הינו תסקיר סעד הנערך על ידי פקידת סעד שהינה עובדת סוציאלית שמונתה על ידי בית המשפט לענייני משפחה או בית הדין הרבני. מטרת תסקיר הסעד להמליץ על בן הזוג שיקבל משמורת על הילדים, ולסייע בקביעת הסדרי ראייה לבן הזוג האחר.
מסוגלות הורית
במקרים בהם בית המשפט אינו מסוגל להחליט בסוגיית משמורת ילדים, וכאשר אין הסכמה לגבי הממצאים של תסקיר הסעד, עוברים ההורים מבחני מסוגלות הורית על ידי סוציולוגים ופסיכולוגים שנועדו לקבוע מי ראוי יותר לקבל חזקה על הילדים. בדיקת מסוגלות הורית כוללת בסופו של דבר המלצות בנושא משמורת הילדים ולעיתים קרובות גם המלצות בנושא הסדרי ראייה.
בדיקת מסוגלות הורית כוללת בדיקות פסיכולוגיות ובדיקות אישיות הכוללות ראיונות אישיים עם ההורים ותצפיות שנועדו לבחון את אישיותם של ואת אופי יחסיהם עם הילדים. מטרת הבדיקות הינה לבצע הערכה של כישורי ההורות של כל אחד מן ההורים, ולהעריך את רמת יכולתם להבין את צרכיהם השונים של הילדים, ואת רמת יכולתם להתמודד עם קשיים בגידולם תוך הסתמכות על עקרון טובת הילד.
בדיקת מסוגלות הורית הינה חוות דעת מומחה, וככזו חלים עליה הכללים בנושא חוות דעת מומחה, כולל מתן אפשרות לכל אחד מן ההורים להציג שאלות למומחה, לזמנו לחקירה וכדומה.
רצון הילד
כאשר הילד מגיע לגיל 13 או 14, ניתן להתחיל להתחשב ברצונו בעת קביעת הסדרי משמורת ילדים. עד גיל זה בתי המשפט מייחסים רק חשיבות מזערית לרצון הילד.
הסדרי ראייה
כאשר אחד ההורים מקבל משמורת על הילדים, נקבעים הסדרי ראייה שהם למעשה תקופות זמן מוגדרות בהן ההורה שהילדים אינם בחזקתו זכאי לפגוש אותם בצורה סדירה. הסדרי ראייה אלו יכולים להתקבל תוך הסכמה בין ההורים (במסגרת הסכם גירושין וכדומה) או בקביעה חיצונית על ידי בית המשפט בעקבות תסקיר סעד או מבחני מסוגלות הורית.
הסדרי ראייה סבירים יהיו שההורה שלא קיבל משמורת על הילדים יוכל לפגוש אותם פעמיים בשבוע בשעות אחר הצהריים ובכל סוף שבוע שני. תקופות החגים והחופשים מחולקים שווה בשווה כך שאם הילדים חגגו חג אחד עם האב, הם יחגגו את אותו חג בשנה שלאחר מכן עם האם וחוזר חלילה. ניתן להרחיב את הסדרי הראייה כך שיכללו ימים בהם הילדים ישנו אצל ההורה שלא קיבל משמורת, והוא יחזיר אותם למחרת ישירות אל הגן או בית הספר. כמו כן ניתן לקבוע כי סוף השבוע מתחיל מיום חמישי בערב או מסתיים ביום ראשון בבוקר.
